Contratación

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En el Derecho Romano, la fijación de la voluntad nuncupativa se producía, tras la declaración ante testigos, redactando el escrito para su conservación. Era el caso del testamento nuncupativo, en el que se expresaba de viva voz la voluntad del testador.

El testamento escrito reflejaba en un documento duradero lo que se había expresado de viva voz, con ciertos requisitos formales respecto a la actuación de los testigos.

La tecnología biométrica permite en la actualidad que la firma vocal (en la que se declara la prestación del consentimiento respeto a un escrito) puefa quedar embebida en el documento electrónico, lo mismo que una firma manuscrita se incorpora a un documento en papel.

De esta forma se logra aunar la tradición de la prestación verbal del consentimiento o el contrato “de palabra” con la posibilidad de que quede preservado en un soporte duradero, tal como exige, por ejemplo, la normativa de protección de consumidores (ver, por ejemplo el artículo 5  de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia y el artículo 98  de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios según redacción dada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre).

Los testamentos se clasifican en dos clases:

  • escritos y
  • expresados de viva voz

Esta expresión latina del derecho romano procede de un tratado sobre herencias, testamentos y sucesiones.

El testamento requería de 7 testigos (y uno adicional cuando revestía la forma escrita y el testador no sabía escribir, siendo el octavo el que lo ponía por escrito). Pero la expresión solemne ante testigos sumarizando las posesiones y nombrando (literalmente) herederos de viva voz durante muchos años se denominó testamento nuncupativo.

Una variante del testamento declarado de forma oral podía posteriormente fijarse de forma escrita, lo que daba dos nuevas variantes, con escrito y sin escrito.

Al testamento nuncupativo se le llamaba abierto porque otra variante, el cerrado, escrito del puño y letra del testador o del octavo testigo, podía contener la declaración de herederos sin que los testigos conocieran su contenido. El testamento cerrado  e indefectiblemente escrito debía dejar suficiente espacio para que los siete testigos pusieran sus firmas o lazaran sus cordeles para fijar sus sellos. El testamento escrito se denomina también hológrafo.

En la actualidad la criptografía y la biometría son dos tecnologías que permiten fijar en un documento PDF la declaración de conformidad con lo firmado expresada de viva voz, de forma que el documento contenga el clausulado completo de un contrato de igual forma que el que se obtiene en otras formas de contratación. La vinculación del firmante con lo firmado cumpliendo los requisistos del artículo 26 del EIDAS da lugar a una firma electrónica nuncupativa. O dicho de otra forma, una firma electrónica vocal.

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La entidad Biometric Vox ha recibido la homologación de su sistema FirVox ver. 1.0 en el marco del Esquema de Firma Vocal Avanzada impulsado por European Agency of Digital Trust. El código de homologación es el FV-2016-001

El Sistema auditado es una Plataforma de Servicios de Firma Electrónica Avanzada en la definición del Reglamento Europeo UE 910/2014 (#eIdAS) que prevé el uso de la voz para la gestión de funciones de contratación y firma en diferentes contextos de uso.

Servirá para firmar electrónicamente contratos y otros documentos, de forma presencial y a distancia, captando la firma vocal del cliente y vinculando su consentimientos en documentos electrónicos de modo que en el caso de los contratos, estos tengan el máximo valor legal y cumplan con las mejores prácticas sectoriales.

El Esquema de Firma Vocal Avanzada está documentado mediante el sistema de gestión de evaluación de conformidad de TCAB (Trust Conformity Assessment Body) y la Auditoría la ha llevado a cabo EAD Trust que es una de las entidades homologadas por TCAB para realizar este tipo de auditorías.

En Murcia existe un ecosistema de empresas muy tecnológicas en cuyo contexto nació Biometric Box que ha sido la entidad impulsora de trabajos realizados por investigadores procedentes de la Universidad de Murcia que han desarrollado las tecnologías biométricas mas avanzadas basadas en Redes Neuronales, que son la clave de un sistema de contratación por voz  pionero en el mundo.

El sistema Firvox desarrollado por Biometric Vox da respuesta al reto de permitir que los propios intervinientes que contratan verbalmente reciban sus contratos en formato electrónico con la constancia de su voz prestando el consentimiento  y con el clausulado completo del contrato por escrito.

De esta forma se devuelve el equilibrio al consumidor respecto a la posibilidad de demostrar el contenido de un contrato y de quien lo suscribe, ya que garantiza que la prueba del contrato no esté solo a disposición de la entidad que adopta el sistema de contratación por voz.

El nuevo sistema puede ser disruptivo para el sector de la contratación a distancia a través de “contact centers” porque resuelve todos los requisitos que marca la ley en la actualidad, en particular los relativos a la firma electrónica avanzada en el marco del #eIdAS (Reglamento europeo 910/2014) y además resuelve el mismo tipo de problemas que en soporte papel se resuelven con la firma manuscrita de los contratos.

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Los contratos son acuerdos de voluntades y pueden tomar diversas formas. La forma contractual es el medio a través del cual se exterioriza el consentimiento de las partes. La voluntad de contratar puede mostrarse a través de hechos o actos concluyentes.

El contrato verbal es perfectamente válido excepto en los casos en los que la ley obligue a realizarlo en forma escrita, como en el caso de creación, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles, para los que se exige escritura pública ante Notario. Aunque son perfectamente legales, plantean un gran problema ya que es complicado probar su existencia en caso de incumplimiento.

El Código Civil en el artículo 1.278 establece que “Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez”.

Y, en el artículo 1.261 se indica que “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes 2º Objeto cierto que sea materia de contrato y, 3º Causa de la obligación que se establezca”.

Sin embargo, los acuerdos de palabra suponen un problema en caso de desacuerdo en un momento posterior. Puede ser que resulte difícil probar su existencia porque una de las partes lo niega, o que ambas acepten su existencia pero no el contenido del acuerdo.

Por ello se ha extendido la cita en latín Verba volant scripta manent tomada de un discurso de Cayo Tito al senado romano, y que significa “las palabras vuelan, lo escrito permanece”.

Hasta no hace tanto, estas eran las principales maneras de probar que un contrato verbal era válido:

  1. Testigos: los testigos son una prueba admitida por el Derecho, por lo que es posible demostrar la existencia del acuerdo o aspectos del contenido si al celebrarlo estaban presentes otras personas que puedan actuar de testigos.
  2. Actos: Pueden ser actos anteriores, simultáneos o posteriores que muestren la intención de contratar de ambas partes.
  3. Hechos: Hechos que puedan demostrar que el contrato verbal realmente se celebró.
  4. Documentos: es posible que no haya un contrato por escrito detallando los términos pero sí se conserven otros documentos cuya existencia sea consecuencia lógica del acuerdo: recibos bancarios, facturas, emails, …

Ahora, gracias a la tecnología biométrica de voz, a la criptografía  y a soportes multimedia es posible realizar contratos verbales de forma presencial o a distancia (por ejemplo, por teléfono) garantizando la vinculación de las partes con el documento contractual , y gracias a previsiones incluidas en la normativa de firma electrónica, que un documento electrónico que sea soporte de la contratación verbal, lo sea de la firma electrónica vocal, que tendrá la consideración de firma electrónica avanzada.

 

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones incluye en su página web un resumen repecto a la Contratación de seguros a distancia

Se basa en lo previsto en la Ley 22/2007, sobre comercialización a distancia de servicios financiero destinados a los consumidores, que contempla la contratación de seguros y otros servicios financieros, a distancia, sin la presencia física de las partes contratantes. Por ejemplo, la contratación por vía telefónica, por fax o a través de Internet.

Antes de la celebración a distancia de un contrato de seguro, el asegurador deberá poner a disposición del consumidor, de forma previa y con la suficiente antelación:

  • La identidad de la entidad aseguradora, su domicilio y su dirección a efectos de sus relaciones con los tomadores y asegurados.
  • Si interviene un representante legal de la entidad, se hará constar su identidad.
  • Si interviene un mediador de seguros, se hará constar su identificación.
  • Identificación de los Registros Públicos en que está inscrita la entidad (Registro Mercantil y Registro administrativo de entidades aseguradoras) y número de registro.
  • Autoridad encargada de la supervisión de la entidad.
  • Descripción de las principales características del contrato de seguro.
  • El precio total que debe satisfacer el tomador por el seguro, con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través de la entidad aseguradora.
  • Indicación del periodo para el que es válida la información suministrada.
  • Modalidades de pago y ejecución.
  • Si fuera el caso, indicación del coste suplementario que supone contratar a distancia (por regla general, supone un descuento o menor coste).
  • Si existe o no derecho de desistimiento y, en su caso, el plazo y condiciones para su ejercicio.
  • La duración contractual mínima.
  • Información sobre la existencia o no de derechos, distintos del de desistimiento, que puedan tener las partes para resolver el contrato y las condiciones para su ejercicio.
  • Estado en cuya legislación se basan las relaciones precontractuales, ley aplicable al contrato y jurisdicción a la que acudir en caso de conflicto.
  • Lengua o lenguas en que se presenta la información previa al contrato y la lengua o lenguas en que puede formalizarse el mismo.
  • A qué sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, de carácter público o privado, puede el consumidor tener acceso y cómo puede acceder a ellos.
  • La existencia de fondos de garantía u otros mecanismos de indemnización, sean de carácter obligatorio o voluntario.

Además, deberán cumplirse todos los requisitos de información previa al tomador que se exigen en todos los contratos de seguros, sean o no realizados a distancia, en cumplimento del  Real Decreto 2486/1998, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de ordenación y supervisión de los Seguros Privados.

En el web de la DGSFP hay un apartado específico sobre “información al tomador”.

En la comercialización a distancia de productos de seguros deberá quedar constancia en soporte duradero de las ofertas y de los contratos celebrados. Se admite como soporte duradero su reflejo en papel o en cualquier otro instrumento que permita al tomador almacenar la información y recuperarla fácilmente cuando así lo requiera.

Una vez celebrado el contrato de seguro a distancia, el tomador dispone, en la mayor parte de los casos, de un plazo de 14 días para desistir del contrato a distancia, sin indicación de los motivos y sin penalización alguna. Si se trata de seguros de vida, el plazo será de 30 días.

En el web de la DGSFP hay un apartado específico sobre el derecho de desistimiento: “resolución unilateral/desistimiento” .

Las entidades aseguradoras no pueden celebrar contratos de seguro a distancia, ni renovarlos (salvo que en el contrato esté expresamente prevista la renovación por esta vía), sin que el consumidor lo solicite. En caso de que se prestase un servicio de seguros a distancia sin que el consumidor lo solicite, el consumidor no estará sometido a ninguna obligación derivada del mismo. Esta circunstancia implica que, por el hecho de no rechazar expresamente un seguro a distancia que no se ha solicitado, la entidad aseguradora no puede entender que el contrato ha sido aceptado.

A partir del pasado 1 de febrero de 2014 las empresas que cobran sus servicios a través de recibos domiciliados deben cumplir las obligaciones de obtención y custodia del mandato que establece la normativa SEPA. Los adeudos directos mediante recibo domiciliado correspondientes a clientes nuevos que se practiquen sin autorización, es decir, sin el requerido mandato, podrán ser objeto de devolución y reembolso durante los 13 meses siguientes al cargo no autorizado.

Estas obligaciones harán que el esfuerzo de las empresas se centre en acreditar la obtención del consentimiento del cliente para realizar el adeudo del recibo en su cuenta corriente.

Normativa actual

En la sección 4.1 del Core SDD Rulebook se establece que el mandato es una expresión de consentimiento y autorización del deudor al acreedor y menciona únicamente dos formatos: el mandato en papel con firma manuscrita y el e-mandato con firma electrónica. Esta lista tasada se confirma en las FAQ del portal SEPA del Banco de España  en las que se afirma que el mandato telefónico no es válido y sólo se contempla la firma manuscrita y la firma electrónica que equivalga a firma manuscrita según la ley. De ello se deduce que un e-mandato sólo sería válido si estuviese firmado por el cliente con firma electrónica reconocida.

Sin embargo, el EPC (European Payments Council) emitió una nota aclaratoria en la que explica que los métodos de firma descritos en la sección 4.1 del Core SDD Rulebook no son exhaustivos y que se puede considerar el uso de otros métodos de firma que sean legalmente vinculantes, incluyendo los utilizados en las normas locales vigentes hasta ahora.

En una declaración posterior del SEPA Council se ha valorado positivamente la intención del EPC de dar un mensaje claro a favor de la tesis de que los SDD Rulebooks no son un obstáculo para el uso continuado, después del 1 de febrero de 2014, de métodos válidos de mandatos electrónicos ya existentes , que son utilizados actualmente en algunas comunidades nacionales para iniciar transacciones de adeudo directo.

Métodos de firma

En España, la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1997 establece que el requisito de la firma autógrafa puede ser sustituido, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, claves y otros atributos alfanuméricos que permitan asegurar la procedencia y la veracidad de su autoría y la autenticidad de su contenido.

Más recientemente, en un Auto de 21 de marzo de 2013, el Tribunal Supremo ha aceptado como prueba los mensajes de correo electrónico certificados y de los SMS certificados. La validez probatoria de los SMS certificados ha sido reforzada desde la entrada en vigor de la exigencia de identificación en la contratación de una cuenta de telefonía móvil, incluidas las de prepago. El artículo 25 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información, LSSI establece que las partes de un contrato pueden pactar la intervención de un tercero de confianza para que consigne la fecha y la participación de las partes y archive las declaraciones de voluntad. Se entiende que tiene que ser un tercero de confianza de las dos partes, es decir, aceptado libremente por ellas, ya que la imposición del tercero en una transacción de consumo podría llegar ser considerada como una cláusula abusiva.

La Ley de firma electrónica establece que la firma electrónica reconocida tendrá, respecto de los datos consignados de forma electrónica, el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel. Pero también establece que no se negarán efectos jurídicos a una firma electrónica que no reúna los requisitos de firma electrónica reconocida en relación a los datos a los que está asociada por el mero hecho de presentarse de forma electrónica. Y añade que, cuando una firma electrónica se utilice conforme a las condiciones acordadas por las partes para relacionarse entre sí, se tendrá en cuenta lo estipulado entre ellas. Cabe decir en este punto que es altamente improbable que una empresa adopte la estrategia suicida de requerir el DNI electrónico para obtener los mandatos de sus clientes en la contratación de servicios recurrentes.

En el campo de la firma manuscrita en tableta ha habido importantes avances, al capturarse datos biométricos como, por ejemplo, el nivel de presión y la velocidad del trazo durante la ejecución de la firma. Los algoritmos aplicados a la autenticación en este formato de firma explotan el hecho de que el ser humano nunca firma exactamente igual, lo cual permite repudiar un documento que reproduzca la misma firma biométrica que otro anterior. Por otro lado, esta modalidad permite asegurar que el firmante estaba presente en el acto de la firma, algo que no es posible en otros sistemas de firma electrónica.

Otras modalidades de firma biométrica pueden ser, además de la firma dactilar, la firma vocal y la firma mediante vídeo, que algunas empresas están aplicando en ciertas modalidades de contratación, por ejemplo en ferias. Esta alternativa consistiría en aceptar el contrato leyendo el texto de aceptación en el que se reproducen los elementos clave del contrato mientras se graba la voz o la imagen y la voz del firmante y previa manifestación de consentimiento en relación al tratamiento de dichos datos. El fichero de audio o de vídeo quedaría unido al contrato con las correspondientes garantías técnicas de integridad. Hay que tener en cuenta, tanto en este punto como en los anteriores, las garantías adicionales que, en relación al consentimiento, exigirá la nueva Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios en el caso de la contratación telefónica y online.

Posibles estrategias

Entre las estrategias que se han adoptado para la transición a SEPA de las domiciliaciones destacan las siguientes:

1. Asumir el riesgo de devolución, tras haber evaluado dicho riesgo y haber asignado una partida presupuestaria a las posibles devoluciones que puedan producirse.

2. Asumir el riesgo de rechazo de medios con los que el cliente no esté familiarizado, con el consiguiente descenso en las ventas al pedir el DNI electrónico o cualquier otro sistema de firma cualificada en la transacción y en la obtención del mandato.

3. Adaptarse a la oferta de las entidades financieras,  mediante la clave de firma de banca electrónica.

4. Utilizar los servicios de terceros de confianza en la obtención del mandato y sistemas de gestión y custodia de los mandatos aceptados, en conexión con el ERP corporativo.

5. Obtener el consentimiento online o por vía telefónica con la posterior verificación del consentimiento mediante alguna de las modalidades de firma comentadas  que ofrezca las garantías exigidas por la ley.

6. Analizar la viabilidad jurídica de diferentes modalidades de firma biométrica en la obtención del mandato. Especial atención merece la firma vocal ya que se puede realizar a distancia.

 

Las empresas que despliegan sistemas de contratación a distancia basados en la voz pueden certificar gracias a EADTRUST que aplican las mejores prácticas y que empkean sistemas respetuosos con la protección de los consumidores.

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